案情简介(承办人张芳律师撰写的代理词已入选山西省律师业务指导丛书——山西律师优秀辩护词、代理词选编)

　　1992年11月2日，中国工商银行永济市支行(以下简称永济工行)投资兴办的“峰源开发公司”与岚县马莲山军工冶炼厂签订《实物租赁合同》，将一座炼铁炉出租给岚县马莲山军工冶炼厂(以下简称马莲山冶炼厂)使用，约定租期为一年，租金为39.8万元。山西省石油总公司永济市公司(以下简称永济石油公司)作为保证人，为马莲山冶炼厂提供担保。

　　1995年9月19日，永济石油公司接到永济工行以马莲山冶炼厂欠付租金为由，要求永济石油公司承担保证责任的催告后，委托案外人潘振兴代向永济工行支付35万元。

　　1995年11月4日，永济石油公司提起诉讼，就已承担的35万元租金向马莲山冶炼厂提出追偿。诉讼中，马莲山冶炼厂以“与峰源开发公司签订的实物租赁合同并未实际履行，已变更为借贷合同”为由进行抗辩。在此情况下石油公司只好选择撤诉，并于1996年7月24日以永济工行为被告提起诉讼(“峰源开发公司”于1996年7月9日被吊销营业执照，债权债务及财产由永济工行接收)，要求返还不当得利35万元及利息。

　　不料原本很简单的一个民事纠纷案件，却让永济石油公司从此踏上了八年的漫长维权之路，把一审、二审、再审程序走了好几个来回：1、永济市法院一审判决石油公司胜诉，永济工行提出上诉，运城市中院二审驳回上诉维持原判。2、经运城市中院院长提交审委会讨论决定再审后，以“原判事实不清，证据不足” 为由发回重审。3、永济市法院重审后一审判决永济石油公司胜诉，永济工行提出上诉，运城市中院以“原判事实不清，证据不足，违反法定程序”为由发回重审。 4、二次重审后，永济市法院一审驳回永济石油公司的诉讼请求，永济石油公司不服提出上诉，运城市中院二审改判永济石油公司胜诉。5、运城市中院又一次以 “原判事实不清、证据不足”为由发回重审。6、2004年8月17日，运城市中院作为一审法院开庭审理此案，本人作为永济石油公司代理人参与审理。运城市中院作出(2004)运中民四初字第36号民事判决书，判决由永济工行返还永济石油公司35万元及利息。永济工行不服提出上诉，山西省高院作出 (2005)晋民终字第00096号民事判决书，驳回上诉，维持原判。至此，诉讼终于落下帷幕。

　　永济石油公司诉永济工行不当得利纠纷案

　　一审代理词

　　审判长、审判员：

　　山西省晋华律师事务所依法接受山西省石油公司永济市公司(以下简称永济石油公司)的委托，指派我在其与中国工商银行永济市支行(以下简称永济市工行)不当得利纠纷一案中，担任其—审阶段诉讼代理人，参与本案的审理。

　　在就案件事实发表代理意见之前，本代理人还想对本案的程序谈淡自己的看法。本案的审理是源于运城市中级人民法院根据山西省高级人民法院 (2002)晋民二终字第52号的建议，以(2002)运中经终字第60号民事裁定书决定对已生效的(2001)运中民终字第228号案再审， (2002)运中民再字第88号民事裁定书，以“原判事实不清，证据不足”为由发回重审。此后，运城市中级人民法院民三庭将本案与永济市工行诉永济石油公司、潘振兴欠款纠纷—案合并审理，但在将所有审理程序进行完毕，只等作出裁判之际，民三庭又将案件移交给民四庭，也就是本合议庭重头开始审理，紧接着，在未下达任何法律文书的情况下，又作出将两案分开审理的决定。

　　虽然本代理人认为将两案分开审理较之将两案合并审理更为合乎法律规定和情理，但也难免让人产生这样一些疑虑：1、民三庭的审理算怎么回事，它的审理结论是什么? 2、民四庭将两案分开审理的依据是什么? 3、撤销(2001)运中民终字第228号民事判决书是为了将两案合并审理，如今不再将两案合并审理，还有必要和理由撤销(2001)运中民终字第228 号民事判决书吗? 4、提高审判管辖级别由运城市中院成为—审法院，当事人上诉至山西省高级人民法院必须要另行交纳上诉费不说，还会带来交通、食宿、误工等方面的困难，这岂不是增加了当事人的诉讼成本?这对当事人来说公平合理吗?

　　本代理人之所以对本案的程序问题耿耿于怀，不肯放弃不提，主要是担心本案的程序如果不能正确理顺，—旦任何一方当事人不服该次审理作出的裁判提出上诉，都有可能面临“程序违法，发回重审”的命运，再度陷入穷无止境令原告生畏的可怕怪圈，使诉讼永无终结之日，望合议庭一定慎重考虑。

　　下面再就本案的事实，依据相关法律规定发表如下代理意见：

　　一、原告永济石油公司虽然为被告永济工行投资兴办的永济峰源开发公司与马莲山冶炼厂之间签订的《实物租赁合同》提供了担保，但由于出现了法定的免责事由，不应再承担担保责任。

　　(一)永济峰源开发公司与马莲山冶炼厂之间签订的《实物租赁合同》无效。

　　1992年11月3日，永济峰源开发公司与马莲山冶炼厂之间签订了《实物租赁合同》，由永济峰源开发公司将一座价值30万元的8立方米炼铁炉租赁给马莲山冶炼厂，租期一年，由马莲山冶炼厂支付39.8万元租金。原告永济石油公司为马莲山冶炼厂提供担保。

　　现有证据证明，马莲山冶炼厂是1992年12月14日才在工商部门进行注册登记、领取营业执照的，而其在1992年11月3日与永济峰源公司签订实物租赁合同时，尚不具有从事民事行为的能力和资格，因而二者之间签订的实物租赁合同根本就是无效的。根据最高人民法院1994年4月15日通过的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条“主合同无效，保证合同也无效”之规定，永济石油公司不应再承担保证责任。

　　(二)永济蜂源开发公司与马莲山冶炼厂之间的实物租赁合同并未履行，双方实际履行的是借贷合同。

　　实物租赁合同签订之后，永济峰源开发公司并未将租赁物，也就是8立方米炼铁炉交付马莲山冶炼厂，而是在合同签订的当日通过电汇的方式将60万元汇入马莲山冶炼厂的账号，双方实际履行的是借贷合同。由于永济石油公司的担保责任，是依附于实物租赁合同这一主合同而存在的，永济峰源开发公司与马莲山冶炼厂将租赁合同变更为借贷合同，既来告知永济石油公司，更未取得永济石油公司的书面同意，按照最高人民法院《关于认真学习贯彻票据法、担保法的通知》(法发【1995】19号)的规定，对在《票据法》、《担保法》施行以前发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定;如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。而《担保法》第二十四条明确规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。据此，永济石油公司的保证责任得以免除。

　　对于汇款这一行为，被告永济工行辩称是用以购买炼铁炉而非出借给马莲山冶炼厂，本代理人认为该辩解是不成立的，理由如下：

　　1、电汇凭证上虽然载明的汇款用途是购买炼铁炉，收款人是长宏铸造厂，但长宏铸造厂的营业执照上显示其营业范围为“铸造铁件”，以及其给工商局的《注销登记申请书》上坦言“我厂从办证开业以来，由于资金不足，产品质量不合格，畅销困难”，均表明长宏铸造厂根本没有出售炼铁炉的资格和能力。

　　2、长宏铸造厂的开户行是祁家庄信用社，账号为006.001(见原告提供的第三组证据第一部分第8页)，而电汇凭证上载明的开户银行和账号与长宏铸造厂的开户行和账号并不相符，却与马莲山冶炼厂的开户银行和账号相符，为太原市建行信托投资公司太办150---05003(见《永济峰源开发公司实物租赁合同》第3页)。

　　3、长宏铸造厂的法定代表人与马莲山军工冶炼厂的法定代表人同为一人——李创业。

　　以上这些充分证明，被告汇款购物为虚，借款给马莲山军工冶炼厂为实。

　　其实，对于签订的是实物租赁合同而实际履行的是借贷合同这一点，无论是永济峰源开发公司还是岚县马莲山军工冶炼厂都是心知肚明的。对此有以下证据可以证明：

　　(1)被告永济工行的办公室副主任侯鸿武在1996年7月26日询问笔录中明确说到：“实质上是我公司没炼铁炉，我给对方的钱，让对方买设备的。”“公司提供的钱30万元，新华冶炼厂去买的设备。”而新华冶炼厂即为原马莲山冶炼厂(详见原告所提供的第三组证据第三部分中马莲山冶炼厂的历史变更情况材料)。另外，从侯鸿武在1996年10月18日询问笔录中有关“刘建波和周天亮说搞个企业想贷些款，我说我们是搞实物租赁的，放款不行，不行让我先到山上看看，回来再定”的表述和派去考查的戈长喜(信贷股长)、李依强(计划股长)以及郭红(公司业务员、会计)的身份，也能判断出与马莲山冶炼厂实际要履行的就是借贷合同，只是碍于营业执照上许可的经营范围，为规避法律而签订了实物租赁合同。

　　(2)被告永济工行的诉讼代理人高铭在2001年2月5日向法院提交的代理词中写到：“工商银行永济市支行的下属单位峰源开发公司与岚县马莲山军工冶炼厂签订了炼铁炉的租赁合同，上诉人永济石油公司为该合同作担保，当天即以60万元汇款的方式履行了合同，……上诉人作为担保人，应当知道借贷双方实际履行的是借款协议。”“上诉人让潘振兴代其履行了35万元的担保责任。这是上诉人对其92年11月3日所履行的借款合同担保行为的第一次追认。”(详见原告提供的第三组证据第二部分中代理词的第4页第5页)

　　(3)永济市法院(1999)永民初字第880号民事判决书载明：“永济石油公司持上述抵押协议以岚县马莲山军工冶炼厂为被告提起诉讼，请求偿还永济石油公司为冶炼厂垫付的46.3万元，冶炼厂以其和峰源公司实际履行的是借贷合同为由进行抗辩”(见该判决书第4页)。

　　(4)马莲山冶炼厂诉讼代理人闫建军、渠波1996年5月6日向法院提交的代理词也写明：“原告起诉所依据的财产租赁合同，名为财产租赁，实为金钱借贷”。

　　在刚才的法庭辩论中，被告永济工行的代理人又提出了“与马莲山冶炼厂签订的合同名为实物租赁合同，实为融资租赁合同”的观点。且不论按照法律的规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同，而永济峰源开发公司与马莲山冶炼厂所履行“合同”的并不具备融资租赁合同的特征，仅凭实物租赁合同与融资租赁合同是两种不同性质的合同，只要未将主合同变更的情况告知原告永济石油公司并取得书面同意，永济石油公司就不应再承担保证责任。

　　二、原告永济石油公司是在被告永济市工行隐瞒了其与马莲山冶炼厂之间实际履行的是借贷合同这一事实，以马莲山冶炼厂尚欠46.3万元租金未按约支付为由，要求其承担保证责任的情形下支付了35万元，是因受欺诈而作出的行为，完全违背了自己的真实意思表示，依照《民法通则》第五十八条第(三)项之规定，应属无效民事行为。由于永济工行收取永济石油公司35万元没有合同和法律依据，因而属于不当得利，理应依据《民法通则》第九十二条之规定，返还给永济石油公司。

　　三、被告永济工行代理人以原告永济石油公司所支付的35万元并不是真正由其支付的，而是潘振兴用从被告永济工行处贷出的款支付的，这款实际上还是永济工行自己的款;潘振兴以口头和书面形式声明此事与永济石油公司无关;永济石油公司委托潘振兴处理向马莲山冶炼厂追偿的一切事宜，而潘振兴先与马莲山冶炼厂签订了抵押协议，后又签订《入股协议》取得了马莲山冶炼厂的资产，实行了债务转移等为由，力图说明永济石油公司无权对这35万元主张债权，本代理人认为这种观点是站不住脚的。

　　(一)原告永济石油公司以什么样的方式、用什么样的资金支付，对其已向被告永济工行支付35万元这一事实的成立并不产生任何影响。首先，永济工行在收到35万元后出具的收据上明确记载“潘振兴代永济石油公司还为岚县新华冶炼厂担保所扣款”，这表明该款是潘振兴受永济石油公司的委托支付的，潘振兴与永济石油公司之间是一种代理关系，代理行为所产生的法律后果由被代理人承担是法律明文规定的。其次，就算这35万元是潘振兴从银行贷出的，但从这笔贷款离开银行之时起，所有权已发生转移，银行只对该笔贷款享有债权而不再享有所有权，又怎么能说这35万元还是被告永济工行自己的钱呢?再者，至于永济石油公司与潘振兴之间的其他约定，并不能否定永济石油公司对涉案的35万元享有合法的债权。

　　(二)原告永济石油公司虽然与马莲山冶炼厂签订了抵押协议，但该抵押权并未实现，其支出的35万元并未得到追偿。且永济石油公司向岚马莲山冶炼厂主张追偿，并与其签订抵押协议，仍然是由于不知实情，误以为自己是在为租赁合同履行了担保责任后依法行使法律赋予的权利，并不是对借贷合同承担担保责任的追认。直到其以马莲山冶炼厂为被告提起诉讼，要求其履行抵押协议，而马莲山冶炼厂则以实际履行的根本不是租赁合同而是借贷合同进行抗辩时，永济石油公司才得知实情，于是只好撤诉转而提起本次诉讼。这也从另外一个角度证明永济石油公司支付35万元履行担保责任完全是因受欺骗而实施的。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题》第19条“主合同债权人—方或双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或恶意串通，使得保证人在违背起初意思情况下提供保证，保证合同无效，保证人不承担责任”的规定，永济石油公司不应再承担保证责任。

　　(三)永济石油公司与马莲山冶炼厂之间不存在债务转移的问题。永济石油公司是向潘振兴出具过书面的委托书，委托其处理向马莲山冶炼厂追偿的相关事宜，但如果就此得出在这之后只要是潘振兴与马莲山冶炼厂之间的一切事宜，均应视为永济石油公司所为的结论，则是极为荒唐可笑的。与马莲山冶炼厂之间签订的《入股协议》，如果是潘振兴代理永济石油公司签订的，为何处处是以潘振兴个人的名义而不是以被代理人永济石油公司的名义出现呢?更何况“岚县通达冶炼有限公司”根本就没有成立(见原告提供的第三组证据第三部分中岚县工商局《关于马莲山军工冶炼厂注册登记有关情况说明》)。

　　基于以上所述，本代理人认为：被告永济工行隐瞒事实真相导致原告永济石油公司蒙受欺骗，在依法不应再承担保证责任的情况下履行了保证责任，向被告永济工行支付了35万元，合法权益受到损害，人民法院应依法将被告永济工行收取35万的行为确定为“不当得利”，并判决其予以返还，支持原告永济石油公司的诉讼请求。

　　以上代理意见望合议庭充分考虑并予以采纳。

　　代理人：山西省晋华律师事务所律师

　　张 芳

　　二OO四年八月十七日