尊敬的审判长、审判员：

　　山西晋华律师事务所接受原审被告人郑经理的委托，指派汪治玉律师担任其贪污受贿案二审阶段的辩护人，经过庭前阅卷、调查了解和听取郑经理陈述，并结合今天的法庭调查情况，发表以下辩护意见，敬请参考：

　　辩护人总的观点是，起诉书对郑经理构成贪污受贿罪之指控均不成立，一审判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果错误。

　　一、从一审判决书内容看，一审法院对判决被告人有罪本身就缺乏信心，同时适用法律错误。

　　一审判决书共认定了四宗犯罪，但在本院认为部分却对前三宗均用了 “基本事实清楚、基本证据充分”(见一审判决书第7、11、14页)的定论，只有第四宗用了“事实清楚、证据充分”的结论，足见一审法院本身对判决被告人前三宗行为有罪就缺乏信心，因此才会有如此大相径庭的认定。依据《刑事诉讼法》46条规定，没有被告人供述，证据确实充分的，才可以认定有罪并处以刑罚，也就是说，刑事诉讼中，证据确实充分，是在被告人不认罪的情况下，认定构成犯罪的必要条件，不可或缺。然而，本案中，一审法院在明知做不到事实清楚、证据确实充分的情况下，仍然认定郑经理有罪，严重违背了无罪推定的基本诉讼原则，显属适用法律错误。关于第四宗中郑经理的行为，从法律上讲就不是犯罪，一审判决书的认定仍是适用法律错误。

　　二、被指控的第一宗犯罪：关于35000元修车款问题。

　　辩护人认为以现有证据情况来看，郑经理为公司利益给关系户修车是事实，郑经理没有将公款据为己有的主观故意，更未实施过占有修车款的行为。

　　1、起诉书对被告人“假借修车为名”的指控不实，事实上被告人准备为宋铁管修车的客观事实真实存在。

　　①被告人从1994年8月26日被采取强制措施到现在，11年中，关于当时汇款又签字报销是准备为宋铁管修车的供述完全一致，没有丝毫变动或反复。

　　②法庭调查可知，当时的东南地区煤运分公司与其他有实力的煤运公司以及部队上的煤运机构相比较，只能算一家小煤炭运销企业，想同这些大公司在中原铁路分局争夺车皮计划，可想而知难度有多大，加之当时郑刚任经理不久，与铁路局计划机构的人员关系不熟，工作更难开展，其采取各种方法与铁路计划处人员拉关系的作法(包括想给宋铁管修车)符合逻辑，合理可信。

　　③证人李杰证实，当时在太原开会期间，曾和郑经理一起见过宋铁管，宋铁管也确实说过自己撞车的事，郑经理当着众人面承诺要给给宋铁管修车。

　　④证人周生、马龙在原来的询问笔录中证实，当时郑经理确实给二人说过，用三万多元钱给别人修车，因为是舔屁股，给别人修车，因此要先打款，后修车。该内容与本案的其他证人证言、被告人供述以及书证能相互印证。

　　⑤宋铁管调走后很长一段时间未提修车的事，郑经理与原来的修车联系人白武多次联系，并说明车不修了，要求把该笔修车款打回煤运公司。同时郑经理还派公司的陈霞去太原为单位催要过该笔款。可见，郑经理汇款并报销确实为了给关系户修车，否则，怎会主动以煤运公司名义要款。

　　⑥宋铁管不承认郑经理给他修车一事的证言不可信。首先因为，宋铁管作为本案的关键证人，依《刑诉法》47条之规定应出庭作证，但其却无正当理由不出庭接受询问和质证，故无法查证是否属实，不能作为定案依据;其次，宋铁管如果承认曾让郑经理修车的话，可能涉嫌受贿罪，所以其为自保而作假证的可能性极大;第三，宋铁管一份询问笔录的证明力，远低于其他证据紧密结合组成的证据链的证明效力。

　　2、该笔修车款从来未受到过郑经理的控制，其所有权始终属国家所有并受国家控制。修车款虽然打在汽修厂帐上，但却一直以煤运公司修车款的名义挂帐，只要知道该笔款挂帐的人，就知道这笔款是属于东南煤运公司的。而且该汽修厂系国有企业，该款案发前始终以单位款项名义挂在国有企业帐上，并未受到郑经理的控制，其所有权实际还控制在国家手中。

　　3、控方现在无任何证据能证明郑经理曾表示过想将该笔款非法占为己有，也无任何证据能证明郑经理已将该笔款控制在自己私人手里，据为己有。充其量，控方只能认为，郑经理有可能以后产生犯意而贪污该款，然而就是这种可能性在案发时也已经不存在了，因为这笔款已经通过检察机关要回来了。

　　4、依法庭调查可知，东南煤运公司共分两次往太原打款38513.97元，发票签字报销的也是38513.97元，均在其他单位挂帐，这两笔款的区别仅在于3513.97元挂帐时间短，35000元因他人擅自动用无法及时退回挂帐时间长而已。如果我们只因35000元挂帐时间长未及时退回就认定其汇款人贪污，显然有些荒唐。

　　5、李国、汪东将挂帐在汽修车的煤运公司修车款擅自提出来借给他人使用的行为，与郑经理无关，与本案无关。

　　6、关于该宗指控的认定问题是罪与非罪的问题，而不是既遂与未遂的问题。实际上郑经理的该行为根本不够成贪污罪，也即不存在未遂问题。

　　三、被指控的第二宗犯罪：关于25000元的手机问题。

　　郑经理派人购买并使用手机的行为系公物公用行为，不构成犯罪。

　　1、从法律上讲，煤运公司和地区体委是该手机的法定所有权人，并且二单位实际控制着该手机的使用情况。该手机户主登记在东南地区煤运公司名下，购买手机时以煤运公司名义转账支付的购机款，后来又转户到东南地区体委名下，每次手机开停机都是这两个单位向邮电局出具公函办理的，共有五次之多。可见上述两单位是该机的所有权人，并且实际控制着手机的使用情况。

　　2、郑经理配备适用该手机，是为了公务活动，而非私用。为县处级单位领导特别是像煤运公司这样的靠铁路、公路快捷运输煤炭资源为业务的公司领导配备先进通讯工具是非常必要的，其大量的业务全靠联络沟通来操作完成，手机的配备无疑是为了更好的开展公务活动。控方并无任何证据能证明郑经理在任各单位领导期间使用该90001手机的行为不是公物公用行为，而是将手机据为己有私用。

　　3、郑经理从未隐瞒过手机属于公物公用的事实。郑经理派庞洁从财务上拿转帐支票以公款为煤运公司经理购买手机，以及后来转户到地区体委使用该手机的行为均是公开进行的，并且数次用单位公函开停机转户，手机费用公款报销。在当时东南地区只有极少数几部模拟手机的情况下，购买使用手机是十分招眼引人注意的事件，因此，各单位工作人员特别是财务、办公室人员均应当知道该手机是属于单位所有的。

　　4、未入固定资产帐不是郑经理的过错，更不是贪污犯罪的认定标准。首先，按照财务制度，任何人无权干涉财会人员如何记账，财会人员不会请示领导如何记账。郑经理作为经理只应对是否购买手机做出决定，不可能包办代替财会人员记账，其不负有亲自将手机入固定资产的义务，也从来没有说过该手机不入固定资产的话，依法未入固定资产账的责任不应由郑经理来承担;其次，固定资产帐不是认定是否国有资产的唯一依据，也不是认定是否属于国家控制的标准，更不是贪污犯罪的认定条件。

　　5、关于申报的问题，只有涉及个人资产不明料的情况时，才存在私产申报的问题，但本案中的手机本来就是单位的公物并非郑经理个人私产，郑经理无权申报、无须申报，我国现行法律法规也没有规定对于公物的登记需要负责人来主动申报。

　　6、发票上写“通讯器材及改制费”不能证明是为据为己有而弄虚作假。首先，郑经理从来都否认曾指使别人说不要写手机字样的发票，其与崔民的证言效力一对一，故无法认定;其次，就连崔民在原一审中也说，该字样不是郑经理指示的，而是邮电局工作人员想当然那样写的;第三，手机当然属于通讯器材了，即使未明确写手机字样，财会人员也应核查清点是何种通讯器材，所以但凭该字样不能证明是弄虚作假。

　　7、郑经理离开东南煤运公司时未移交手机不等于贪污。首先，不是郑经理拒绝移交，而是煤运公司未给郑经理移交的机会，在离开前，煤运公司已将郑经理的办公室强行占用，所有办公用品不知去向，但却没有任何人向郑经理提出要办移交手续;其次，后来手机是转户到了地区体委，仍在国有单位名下，当时身为地区体委主任的郑经理对手机的使用，表明手机继续收国有单位的控制。

　　8、关于邮电局登记底联上的“自费”字样，与郑经理无关，与本案被控犯罪无关。控方提供的所有证据(包括郑经理供述、购机承办人崔民证词)均显示，郑经理和庞洁从未说过该机是自费购买或是自费付费，正相反，庞洁购机时用的是单位的转帐支票，并要求将购机人写成东南煤运公司，这显然是公款给单位购机，何来自费的依据?可见，“自费”字样不知从何而来，与本案和郑经理均无关。

　　9、该手机遗失时，价值已经非常低，最多能值几百元。该手机遗失时，已是97年，当时东南地区的新模拟手机的价格只有千元左右，何况该手机已经使用了三年，其价值最多几百元。因此，退一步讲，假设郑经理遗失手机的行为是贪污或者挪用的话，也不够追究刑事责任的追诉标准。

　　四、被指控的第三宗犯罪：关于索贿10000元的问题。

　　控方证据严重不足，指控罪名不能成立。

　　1、控方用于认定索贿的唯一证据就是张岩的证词，然该证词不能作为定案依据。

　　①、两次笔录中关于郑经理如何索要的关键情况前后矛盾。一次笔录称郑经理说，“我到省委党校学习你还得给我办一件事，给我准备一万元现金”，另一次笔录又称郑经理说“在你这里给咱办一个事，你给咱准备一万元，……给我说要钱时光说了让准备一万元，在这之前郑经理说了一会要上党校，我认为就是上党校要用一万元。”

　　②、笔录中张岩说不清是索贿还是借钱，而且从其内心来说，主观上更倾向于借钱。张岩在笔录中说他也不知道郑经理是在借还是要钱，他没想那么多，但他认为郑经理是个领导干部，是会还钱的。

　　③、张岩的证词内容与其是否涉嫌犯罪有直接的关系，故该笔录内容不可信。如果张岩承认主动行送，可能涉嫌行贿罪，如果否认主动行送而称对方索要则无此风险。

　　④、张岩的证词内容不合逻辑、不合常理。首先，其称郑经理让其将一万元索贿款交给司机康平保管，若真如张岩所讲是郑经理将门关住后悄悄索贿，郑经理就应该偷偷将钱装进自己的口袋，又怎会公开让他人保管;其次，其称在郑经理吃完晚饭时，15200元都准备好了，但其却说在郑经理在院里等车要走时，其只拿了一万元现金对郑经理说一万元准备好了，没拿5200元代培费。逻辑不通。

　　⑤、张岩在笔录中说，当天他与郑经理坐在郑经理的专车上时，郑经理跟他说的代培费一事，然而郑经理和司机康平均称当天刘荣立从未坐过郑经理的专车。

　　⑥、张岩的证词与郑经理的供述相对立，效力一对一的情况下，再无其他证据佐证，系孤证，不能作为定案依据。

　　⑦、证人依法应出庭作证，并接受质询后查证属实的才能作为定案依据，然张岩未出庭。

　　2、所有证据显示，郑经理从未为吴正力承诺或着手谋利。

　　3、仝用当庭证言与郑经理的供述相结合证明，郑经理发现该笔钱后，立即拒绝收受。若不是拒收的话，郑经理应该悄悄装进了自己的腰包，怎会问仝用钱是怎么回事，并让其收起来处理一下。

　　4、单凭郑经理一句

　　“咋回事，收起来”的话便认定系“收受”是错误的，单凭这句话，控方不能证明该话语的意思就一定是收受，而不是暂时放起来随后退给张岩或者交公。

　　5、郑经理关于没来得及处理该笔钱就被侦查机关查扣的说法属实，因为，法庭调查可知，发现张岩送的这笔钱后，第二天一大早郑经理就去山川县处理紧急事件，间隔一天后，侦查机关便查扣了该款

　　五、被指控的第四宗犯罪：关于空调的问题。

　　郑经理的该行为不构成受贿罪。

　　1、郑经理将空调抬回家的行为并非收受，而是不知为何人所捎情况下的暂时保管。发现空调时，门诊夫妇只说是太原朋友拖人捎的空调，而郑经理在太原的朋友很多，也不知是谁给谁捎的，他不可能将空调放在门诊不管，所以只得先抬回家存放，这与知道系行送后的收受有本质区别。

　　2、当郑经理在后来的询问中知道是赵宇所送时，立即表示拒收，并要求何树与受托行送人立即将空调拉走，可见其拒收的主观意志非常明确坚定。

　　3、郑经理在送前未承诺为何树或山川县公司谋利，送后也未为其及公司谋利或承诺谋利，恰恰相反，现有证据证明二人关系紧张，很不好，郑经理更不可能为其谋利。依刑法规定，一般受贿罪是指非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为，行贿人主动向行为人提供财物时，行为人不予拒绝，而予以非法接受、并许诺、着手或已经在公务活动中为行贿人谋取利益的行为。所以，是否谋利是一般受贿罪成立的必备要件，也是索贿与受贿的主要区别之一，如果控方无法证明郑经理为何树谋利，即使郑经理接受了行送也不构成受贿罪。

　　4、郑经理代表东南煤运公司将空调送给中原铁路上一个人的行为不能认定是据为己有。郑经理为了东南煤运公司的利益，派公司司机马龙去送，并派办公室副主任周生帮马龙的忙，行送对象正是与公司有关键业务关系的中原铁路分局管理计划的工作人员，而且因为与该工作人员拉关系，最终公司的业务量大幅提高，甚至在全省来讲增长幅度都名列前茅。足见郑经理的行为是为公共利益借用该空调送礼，不可等同于占为己有后而处分。

　　谢谢!

　　辩护人：山西晋华律师事务所

　　律 师 汪治玉

　　二○○五年八月三十一日