———山西晋华律师事务所 汪治玉

　　在我国市场经济制度改革和法治化建设逐步完善的进程中，由于社会诚信意识缺乏、合同管理制度不完备、民众法治观念淡薄等原因，利用合同进行诈骗的犯罪现象突出，我国刑法在扰乱市场秩序罪中单列合同诈骗罪名之后，虽然对处理该种犯罪行为有了直接法律依据，但司法实践中关于如何认定罪与非罪争论日久，论者各异，现就该问题作以辨析。

　　一、合同诈骗罪的概念和特征

　　我国刑法224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　根据刑法的上述规定，我们对合同诈骗罪的定义是：以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。该罪有四个特征：

　　(一)本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度和诚实信用的社会主义市场交易规则，同时又侵犯了对方当事人的财产所有权。

　　(二)本罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，具体包括刑法224条所列举的五种情形。

　　(三)犯罪主体是一般主体，单位和个人都可以成为本罪的主体。

　　(四)主观方面是故意，并且是具有非法占有对方当事人财物的目的。

　　二、“非法占有目的”的正确认定是罪与非罪的关键

　　(一)非法占有目的与刑法224条列举的客观行为同为认定合同诈骗罪的必备要件，不可替代。

　　本罪中行为人主观上应该是直接故意，而故意实施犯罪的特定目的是要占有他人财物，属典型的目的犯，其非法占有的特定目的是区分罪与非罪的前提条件和关键。刑法意义上的非法占有，是以民事法律制度中关于占有的概念、分类为理论基础的。所谓非法占有，是指没有法律依据，也没有取得所有人的同意而占有他人的财产。

　　如何认定合同诈骗罪非法占有目的，理论界和实务界有不同的看法。有人认为首先要看行为人是否采取了刑法224条所规定的欺诈手段，凡使用刑法224条所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。(张明楷《刑法学》，法律出版社1997年版第686页)还有人认为行为人主观上具有“无意履行合同意念” 是判断非法占有目的的要件。笔者认为，上述两种观点均值得商榷，第一种观点看似合理，但实际上系客观归罪论，第二种观点不仅与刑法224条规定的具体罪状不一致，而且愈加抽象，无法具体操作，简单问题复杂化了。笔者认为，刑法第224条在描述罪状时用了这样的句式：“有下列情形之一，以非法占有为目的……”，显然是特别强调了法条中列举的客观手段与非法占有的主观目的同为认定犯罪的要件，不可混同，不可相互替代。犯罪目的虽然只是行为人的主观内容，但我们既不能简单的仅依据行为人的供述认定其主观上是否以非法占有为目的，也不能犯了客观归罪的错误，本罪的非法占有目的首先表现在客观方面行为人占有、使用财物的原因、手段非法，其次表现在主观方面占有财物的目的非法。当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分，但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为，归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时，除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外，还必须看行为人是否以非法占有为目的。

　　(二)司法实践中，我们应当针对刑法224条所列举的客观行为，综合考察行为人签订履行合同时有无欺骗手段，行为人实际履行能力和实际履行情况，不履约行为是否违法及不履约的原因，对合同标的物的处置情况，行为人有无承担违约责任的能力和表现等条件，才能准确、全面地把握行为人是否具有非法占有的目的。

　　1、考察行为人签订履行合同时有无欺骗手段

　　欺骗行为绝大多数是作为，而不是单纯的不作为，欺骗手段表现为行为人虚构事实或者隐瞒真相。主要是指编造一系列谎言，捏造事实，隐瞒真相，以骗取对方的信任。如投入一定的成本，出资邀请对方参观、考察，或者先与对方履行几份小额合同，支付小额定金，制造本身履约能力强、经济实力雄厚等假象，假冒订立合同必需的身份;盗窃、骗取、伪造、变造签订合同必需的法律文件、文书、制造合法身份、履约能力的假象;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的;隐瞒自己实际不可能履约的事实;隐瞒自己不履行合同的意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实等等。行为人此举的目的虽然不是直接从对方骗取财物，但该行为能博得对方信任，并能使对方陷入错误认识，“自愿”与其签订行为人想要的合同并“自愿”履行合同义务，为其利用合同的形式非法占有他人财物打下了“信用”基础。(刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版661页)在这里值得注意的是，如在签订和履行合同的过程中，行为人在事实上虚构或隐瞒了某些成分，但并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但本人愿意承担违约责任，则不应认定合同诈骗罪。

　　2、考察行为人有无实际履行能力和实际履行行为

　　实际履行能力是指在合同签订、履行过程中，行为人客观上具备的能够全面履行合同义务的能力，认定实际履行能力应以签订履行合同时行为人的主体资格、资信情况、履约条件等作为依据。行为人具有以下三种情况的，一般认为有实际履行能力：(1)行为人签订合同时即已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量等保证合同履行的条件;(2)签订合同时虽不具备实际履行能力，但在履行过程中能够获得履约所需的资金和物资;(3)行为人不具备全面履行合同的能力，但能够获得足够的履约或赔偿担保的。司法实践中，有实际履行能力但拒不依法履行合同义务的，不能认定有履约诚意，反之，无实际履行能力只是为了骗取对方信任假意小部分履行合同义务的，亦不能认为有履约诚意。“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。(吕敏：“合同诈骗罪的认定”，载《法学》1994年第4期)凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任，而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假履行合同。由此可见，有无实际履行能力和实际履行行为是判断行为人有无全面履行合同诚意的标准，也就是判断是否具有非法占有目的的共同指标。这里需要注意四种情形的处理：(1)行为人签约时自身无履约能力，但之前已与第三人就相同标的物签订了享有权利的合同，签约后因原订合同的一方毁约，致使后一合同无法履行的，不宜认定无实际履约能力;(2)行为人在积极真实的部分履行合同义务后，产生了非法占有的意图，并积极实施非法占有的行为，则积极履行行为之后的行为视为无实际履行行为;(3)行为人既无实际履行能力也无实际履行行为，在对方的追讨之下，再次与第三人签订合同骗取财物，用于偿还前一合同的债务的，则不应将后一履约行为认定为有实际履约能力;(4)行为人有实际履行能力，却未积极的履行合同主要义务，但有能力也愿意承担违约责任的，不宜认定为有非法占有目的。

　　3、查明行为人未履约行为是否违法及未履约的原因

　　根据我国《合同法》规定，合同当事人的未履约行为从本质上看有两种类型，一种是合法的抗辩权，即对对方当事人不履约行为采取的司法救济权利，例如先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等，《合同法》设定这类权利的目的在于维护合同当事人的公平，一方不履行自己的义务或者不适当履行却要求对方履行，在法律上显然有背公平原则。另外一种就是我们通常所说的违约行为。合同诈骗罪中的未履约行为是建立在无全面履行意愿和诚意的基础之上的，该行为人不是从实现合同目的立场出发来考虑是否履约，而是围绕非法占有之目的实施具体不履约行为，其行为往往是无故违约，是无法律依据的违法行为，这种行为与依法行使抗辩权所作出的不履约行为有本质上的区别，换句话说，未履约行为的违法性是本罪非法占有目的的特性，不具备这一特性的行为当然不构成合同诈骗罪。司法实践中，我们需要审慎分辨行为人的不履约举动或表现是否违法，切不可将依法行使抗辩权的行为错误认定为非法占有目的的不履约行为。

　　在已经确认了行为人的未履约行为构成违约后，我们还需要分析一下未履约的原因。该原因包括两种情况，如果行为人只要享受权利，拒绝承担义务，说明其具有非法占有目的;但是，如果行为人积极主动的尽了最大努力去履行义务，只是后来发生了行为人无法改变或确实未预料到的客观情况，致使合同无法全面履行，则不应认定为有非法占有目的。

　　4、考察行为人对合同标的物如何处理

　　行为人对标的物的处理方式在很大程度上反映了其主观心理，一般而言，合同双方当事人应依据合同来处理合同的标的物。如果一方未依约处理合同标的物，而是违反合同将对方给付的资金、财产用于合法的生产经营活动，一般认为构成违约或合同欺诈，而不能构成合同诈骗罪;但假如行为人在履行合同过程中将标的物用于非法经营、大肆挥霍、或者携款逃匿的，可认为其具有非法占有的目的;若行为人将标的物转移藏匿、低价变卖或者用于偿还他人债务，自身又无能力承担违约责任或者拒绝承担违约责任的，也可认定为具有非法占有目的。

　　5、考察行为人有无承担违约责任的具体表现和能力

　　通常情况下，当事人在签约之前均会对合同风险大小和双方的违约责任承担能力有客观的展示和认知，有履约诚意的当事人在违约后，不会逃避承担责任，往往只是基于自身利益的考虑，依法提出辩　　解减轻自己的责任，或者会有承担责任的表现。然在合同诈骗犯罪中，行为人往往不具有风险承担能力，或者制造了虚假的偿债能力，骗取对方当事人的信任，一旦对方当事人履行了合同义务后，行为人既不切实履行己方义务，也不积极主动承担违约责任，还会想方设法躲避责任。因此，行为人承担违约责任的能力和表现是确定是否具有非法占有目的的重要参数。

　　三、“犯罪对象”的确定是罪与非罪的重要条件。

　　合同诈骗罪所侵犯的对象是公私财物，这一点无庸质疑，但对于知识产权、违法所得、违禁品、以及财产性利益能否成为合同诈骗罪的对象，却存有争议。笔者认为：

　　(一)关于知识产权。合同诈骗罪的犯罪目的是非法取得公私财物的所有权，也即行为人相信并且实际上确实存在非法取得他人财物所有权的可能性。但是如果行为人在签订、履行合同过程中，侵犯了他人的专利权、商标权和著作权，那么行为人的行为并不意味着权利人就失去了对上述知识产权的所有权，行为人的行为侵犯了权利人的合法利益，完全可以以假冒专利罪、假冒商标罪、侵犯著作权罪来定罪，没有必要再定合同诈骗罪。因此，专利权、商标权和著作权等知识产权不能成为合同诈骗罪的犯罪对象。在这里需要强调的是，他人作为商业秘密加以保护的非专利技术和其他专有技术，一般均属于可用金钱计算的智力成果，行为人可以在签订、履行合同过程中非法占为己有，故可以作为合同诈骗罪的犯罪对象。

　　(二)关于违法所得。违法所得，是指违反我国法律法规规定或者未经合法所有人同意而非法取得的财物。该类财物能否作为合同诈骗犯罪对象，理论上存在争议。有的认为必须是国家、集体、个人的财物，且“财物”限于合法正当财物，不包括违法所得及其孳息;有的认为，可以成为犯罪对象，因为公民个人非法取得财物，虽然构成对真正所有权的侵犯，因而不受法律保护，但是，就这种财物本身而言，其背后仍然存在有合法的权利关系，理所当然应该受到法律的保护。所以，公民个人的财产无论是合法的还是非法的，均应成为欺诈犯罪侵犯的对象。笔者同意第二种观点。

　　(三)关于违禁品。违禁品是指依照国家有关法律、法规的规定，禁止公民私自留存、使用的物品，包括枪支、弹药、爆炸物、毒品、淫秽物品等。合同诈骗罪保护的是我国正常的市场管理秩序，正常健康的合同管理和交易制度，违禁品依法是不允许其进入流通交易领域的，并且非经有关部门许可不得制造、买卖、运输、持有，进行违禁品交易本身就是违法的，违禁品并非合法的一般合同的标的物，因此，不能成为该罪的犯罪对象。

　　(四)关于财产性利益。学术界对定义财产性利益的共识是，指金钱、实物以外的具有财产价值的利益，通常可以量化，这种利益可能是永久的，也可能是一时的。例如，财产权的非法转移、财产性质的非法改变，包括欺骗被害人将房产所有权、租用权、使用权予以转让，欺骗被害人废除债务关系、放弃债权、销毁文书，欺骗被害人为自己提供无偿的劳务服务等，其中债务的免除，包括原有债务的支付豁免以及在接受附带等价报酬的劳务后不支付相应的对价。笔者认为，财产性利益只要能够以一定数额的金钱计算，具有经济价值，能够在行为人的合同诈骗过程中给行为人带来直接的可计算的经济利益，则可以成为该罪的犯罪对象。

　　四、认定罪与非罪的其他影响因素。

　　(一)正确确定“合同”范围和 “合同”形式是罪与非罪的重要条件

　　1、“经济合同”的旧概念要摒弃。有观点认为，因为合同诈骗罪是从诈骗罪中派生出来的，所以根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定，可以推理出，新刑法中合同诈骗罪所指合同就是经济合同。对此，笔者不敢苟同。《合同法》于1999年10月1日实施，《经济合同法》、《涉外经济合同法》《技术合同法》同时废止，经济合同作为计划经济体制下一个特定的法律概念已经不复存在，如我们依然在刑事法中对经济合同概念依旧恋恋不舍，定会造成法律适用上的混乱，因此，决不能以经济合同来界定该罪中的合同范围。

　　2、正确界定“合同”范围的方法。1997年刑法将合同诈骗罪置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的主要是为了保护我国的市场经济秩序，可见，合同诈骗罪所侵犯的主要客体应是社会主义市场经济秩序，合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为，所以，一般来讲，行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同以及有关身份关系的合同不应属合同诈骗罪中的合同的范围。但并不是说，所有利用上述合同进行诈骗的行为均不构成合同诈骗罪，司法实践中，应充分考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济秩序，如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪。总之，正确界定“合同”一词，可从以下几个因素入手：(1)从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。(2)虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同

　　诈骗之“合同”。

　　3、关于合同形式是否影响定罪的问题。根据《合同法》规定，除法律、法规有明确规定的之外，我们订立合同时既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式，也就是说，口头形式和书面形式 均是合法有效的合同形式，同受法律保护。司法实践中，如果我们确有证据证明当事人之间存在生产经营领域的合同关系，并且行为人的行为扰乱了市场秩序，达到了合同诈骗罪的认定条件，那么不论该 “合同”采用的是书面形式还是口头形式，都可认定为合同诈骗罪。不过值得注意的是，对于日常生活中利用口头合同进行的诈骗，我们从双方当事人进行交易时的主观心态和交易的约定俗成来看，他们在达成交易时往往并未意识到是在订立商业合同，双方产生信赖的基础是源于对彼此人格的一种信任，而不是 “合同”本身，

　　因此该种行为侵犯的只是对方的财物所有权，不涉及国家对合同制度的正常管理秩序，不具有合同诈骗的双重客体，故不应以合同诈骗罪认定。

　　(二)如何认定合同诈骗数额是罪与非罪的重要条件。

　　1、刑法224条规定，诈骗数额达到较大的即构成该罪，然该数额是否应当以行为人非法所得额为标准计算存在争议。笔者认为，行为人实施合同诈骗犯罪的目的是要将公私财物非法占为己有，而非追求给被害人造成多大的经济损失，从合同诈骗罪的定义来看，刑法严格惩治的也是利用合同将他人财物非法占为己有的行为，所以行为人诈骗数额认定，应以实际骗取到的财物为准，不能以合同标的额或者被害人的损失来计算。

　　2、关于多次诈骗“拆东墙补西墙”的行为如何计算数额的问题，有人认为，应当以连续诈骗的总额计算犯罪数额，也有人认为，应当扣除已经归还的数额，按照实际未归还的数额计算犯罪数额。笔者认为，上述两种观点有均客观归罪之嫌，值得商榷。从主客观相统一的角度出发，如果行为人的多次诈骗是连续进行，并且主动实施了“拆东墙补西墙”行为，那就说明，行为人欲非法占为己有的只是后来无法归还的部分财物，而非涉案的全部财物，故我们应当以该未归还部分作为犯罪数额来认定;如果行为人多次实施诈骗行为，并将财物占为己有，后来为了逃避法律责任和制裁才采取了“拆东墙补西墙”措施，那么说明行为人非法占有目的是针对多次诈骗数额的，故以全部数额认定较为合适。

　　(三)关于名义被冒用者和出具虚假财物担保的人是否构成合同诈骗罪的问题。

　　针对刑法224条1、2项的规定，并结合司法实践来看，行为人通过冒用他人名义签订合同或者通过提供虚假财物担保签订合同进行诈骗时，就存在如何界定被冒用者和出具虚假财物担保的人是否承担刑事责任或者能否构成共同犯罪的问题，笔者以为，就上述问题，可分以下几种情形判断：1、名义被冒用者事先不知道，在自己名义被冒用进行合同诈骗后才知道，但始终未采取任何措施制止的，不宜认定为犯罪;2、被冒用者明知行为人利用自己名义订立合同进行诈骗活动，担仍然提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等便利条件的，一般可按合同诈骗罪的共同处理;3、如果出具虚假财物担保的人并不知道行为人要利用合同实施诈骗活动，只是碍于人情等原因而为行为人提供担保的，因其不具有主观上的犯罪故意，故不构成合同诈骗罪;4、如果出具虚假财物担保的人明知行为人利用合同进行诈骗，还仍然为其提供担保，实际上是一种帮助行为，应当按共犯处理。

　　(四)如何认定“逃匿”。

　　根据刑法224条第4项之规定，如果行为人以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，在“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，可认定构成合同诈骗罪。针对刑法的该条规定，我们不难看出，对于此处的“逃匿”决不能只从字面意思去理解，应当结合该种情形之下构成合同诈骗罪的总体要件认定。笔者认为，合同诈骗罪中的所谓逃匿，是为使对方无法追讨债务或经济损失，外逃并且隐匿起来。所以，司法实践中认定是否是“逃匿”，应当考察主客观要件，从以下几个方面综合分析。

　　1、主观上是否存在为使对方无法追讨债务或经济损失的故意。合同诈骗罪中逃匿的特定目的是将他人财产非法据为己有，使他人无法追讨债务或损失。如果行为人不是为了前述目的外出隐匿，而仅仅是不得已情况下的外出暂时躲债或者是因为合同之外的原因外出，我们就不宜认定行为人是 “逃匿”。司法实践中，经常有以行为人“跑”了的模糊标准来推定其构成 “逃匿”，显然不妥。

　　2、行为人是否采取了合同对方当事人无法知悉行踪的隐匿方法。我们不能仅仅依据行为人离开了其原来的住所地或者主要经营场所所在地来判断是否隐匿，只要对方当事人通过日常生活中常见的查找方式可以知悉行为人的行踪，就不宜认定系“逃匿”。

　　3、行为人是否采取了隐匿足以承担违约责任的财产的行为。从合同诈骗罪的犯罪目的来看，行为人是要非法占有他人财物，并逃避法律责任，如果行为人虽然自己外出藏匿起来，但却拥有足以承担违约责任的自有财产可供对对方求偿，则不宜认定系“逃匿”。

　　4、行为人是否有积极承担违约责任的表现。如果行为人外逃后，仍然积极采取其他方式已经在向对方当事人履行未尽义务或者承担违约责任，则说明其不具有非法占有目的，故不宜认定是“逃匿”。