-------山西晋华律师事务所律师 汪治玉

　　随着经济建设的高速增长，中国大地到处涌现着建筑大潮，各种各样的工程建设承包合同纠纷越来越多，如何规范和进一步完善工程建设承发包合同制度成为日益突出的问题，这中间包括工程承包合同中的担保问题。2004年8月6日，建设部出台了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定〈试行〉》，该规定经征得有关部门原则同意后，已经下发给各级建设行政主管部门结合实际贯彻落实，紧接着，各省市纷纷开始制定本地的工程建设担保实施办法，借以推动我国工程建设承包合同中担保体制的法制化进程，但该规定未能系统的规范目前我国建筑行业可采取的所有有效的担保方式，现在笔者结合司法实践，就该方面问题谈谈自己的意见和看法。

　　一、确立工程建设承包合同中的担保制度，是我国建筑业蓬勃发展到今天的现实要求

　　长期以来，我国在工程建设领域里订立承发包合同，都采用的是发包方和承包方直接协商的方式，期间加杂有复杂的人情和个人利益因素，往往为以后顺利履行工程承包合同埋下了巨大隐患，承发包双方在实际履行过程中互相违约的现象频频发生，由此产生了诸多社会问题，例如：烂尾楼问题、拖欠工程款和工人工资问题、严重的工程质量问题、三角债问题等等。自从《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》以及《中华人民共和国合同法》出台后，中国建筑市场开始逐步趋于成熟和规范。然而在实际操作中人们发现，因为各种各样非市场化因素的作用，履约诚信危机严重影响了上述法律的贯彻落实。首先，工程招投标作为一种科学的良性竞争机制，要使其真正成为一种激励手段，成为提高劳动生产率的方法，尚缺乏担保制度的介入。招标方常常滥用权利导致招投标活动无效，给合法投标人造成损失。投标人往往搞假投标，联合其他投标人恶意压低报价，迫使招标人重新确定中标人或者重新招标，有的投标人搞盲目投标后又随意退标，给招标人造成不必要的麻烦和损失。再有，当双方签订的工程承包合同生效后，当事人不切实履行自己合同义务的情况非常严重，由于没有规范的保证手段，往往双方互相指责对方违约，耗时耗力地争执不下，最后只能冒着均要承担违约责任的风险对簿公堂。此外，由于承包合同当事人的履约纠纷不断，势必影响工程材料供应商以及施工人员与承包商之间合同的顺利执行，很容易形成多角债问题，甚至因为长期拖欠工人工资引发恶性事件，造成严重的社会问题。所以寻求一种法律手段来保证工程建设承包合同的顺利全面履行，非常必要。在工程建设承包合同中设订担保，是国际上通用的做法，且从国内外多年实践经验来看，这种方式非常有效。我们现如今到了充分借鉴这些成熟的担保机制，保障我国建筑业快速健康发展的关键时刻。

　　二、依据我国现有立法状况，现阶段，在工程建设承包合同中可采用的担保方式共有四种，即保证、抵押、质押和定金。

　　1、关于保证

　　在工程建设承包合同中，采用保证方式的担保适用于签约担保和履约担保，俗称人保。除了《担保法》以及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》外，2004年8月6日中国建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定〈试行〉》(以下简称《工程建设合同担保规定》)中，又详细的规定了工程建设承包合同中保证的内容和具体操作方法，并且按照保证目的的不同，划为四类，分别是：投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。上述保证有如下自有特征：

　　①工程建设承包合同中保证人的主体特定性。

　　《工程建设合同担保规定》第6条规定，工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行金融机构、专业担保公司。虽然该规定并未直接以条文形式排除其他法律主体成为保证人，但因受工程建设合同标的金额巨大，涉及权利义务复杂，合同履行期限长，一旦出现问题法律后果严重以及自身承受能力等等诸多特殊因素影响，若为工程建设合同的当事人提供保证，风险太过巨大，所以一般主体都不大可能为工程建设合同作保证人。而银行金融机构不仅具备高度抗风险能力，同时对工程建设合同主体的建设资金使用过程有较强的监督和控制能力，作为保证人很合适。专业担保公司是以担保为主要经营范围和主要经营业务的，国家对其注册资金、经营管理制度有特殊要求，它们做工程建设合同的担保机构，具有很强的针对性，所以，银行和专业担保公司便成为工程建设合同保证的专项主体。

　　②承担保证责任的方法特殊性。

　　依《担保法》规定，传统意义上履行保证责任的方式主要是指当债务人不履行或者不能履行到期债务时，由保证人承担债务的清偿责任。但在工程建设承包合同中，保证人除了承担清偿债务的付款义务外，还应承担代为履行合同主要义务的责任。例如，《工程建设合同担保规定》第27条规定，承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按三种方式履行保证责任：第一、向承包商提供资金、设备或者技术帮助，使其能继续履行合同义务;第二、直接接管该项工程或另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付;第三、按合同约定，在担保范围内，向业主支付赔偿金。

　　③保证合同有效期间的有限性。

　　传统意义上，保证期间可以由保证合同当事人自由约定，未约定或者者约定不明的，保证期间为业主债务履行期限届满之日起的6个月。而工程建设承包合同中保证人承担保证责任的有效期截止时间为主合同义务履行期届满之日起的30天至180天。原则上工程建设承包合同中的有效保证期间应当约定在前述的30天至180天内，如未作约定或约定不明的，最长有效期应参照180天来予以确定。

　　④工程建设承包合同中设定保证具有一定的强制性。

　　对于工程建设承包合同造价在1000万元以上的房地产开发项目应当设定保证，业主在签订工程承包合同的同时，应向承包商提交业主工程款支付担保，如果未提交工程款支付担保，视作工程建设资金未落实，同时，若业主、承包商不依法办理工程建设担保手续，各级建设行政主管部门会把该违规行为记入房地产信息管理系统、建筑市场监督管理系统等不良行为记录和信用评估系统。

　　2、关于抵押

　　在所有的担保方式之中，抵押的有效性最强，俗称“担保之王”，抵押的优越性与工程建设承包合同标的特殊性有着相互关联的紧密结合点，设定抵押之后，债务人仍然可以占有抵押物进行使用、收益，并可以用收益充作清偿债务的资金;再者，抵押权人不直接占有抵押物，无需看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现，对于工程建设承包合同的双方当事人来说，既有针对性，又不增加不必要的管理成本，办理手续方便、简洁。依我国《担保法》第34条、《最高人民法院关于适用<担保法若干问题的司法解释>》、建设部《城市房地产抵押管理方法》第2条、第11条、第 28条、第34条之规定，尚未建成或在建工程可以抵押，这是工程建设过程中设定不动产抵押的直接法律依据。至于动产抵押，依据《担保法》及最高人民法院司法解释来看，未将工程建设承包合同排除在可以设定的范围之外，当然可以适用。下面我们就分析以下这种抵押担保方式的自有特征：

　　① 抵押合同标的物的特殊性。

　　首先，工程建设合同中不动产抵押的标的物指的是建筑物的期权和正在

　　建设中的建筑物。工程建设承包合同所涉及的两大主要义务之一是，业主建设资金的及时投入，而不动产抵押所要解决的正是建设资金的担保问题。实践中，业主建设资金的来源主要有三个，除业主自有资金和银行贷款外，还有承包商的垫资(2004年9月29日最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第6条实际上已经确认，承包商垫资施工行为是受法律保护的)，我们这里讲的不动产抵押所要消除的就是贷款和垫资的风险。在签订工程建设承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金，为了继续获取贷款或向承包方保证建设方还有足够的资金和支付能力支付每一个阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，建设方可以将该建设项目的土地使用权作为抵押物，也可以将建筑物的期权或已经建成的建筑物的物权设定为抵押担保，以获取贷款作为建设资金或者将其直接抵押给承包商。需要强调的是，对于已经建成的建筑物设定抵押的，该建筑物占用范围内的土地使用权也应一并抵押。

　　其次，工程建设承包合同中动产抵押的标的物通常是归承包商所有的大型机械设备。承包商按质按期完成工程建设任务是工程建设承包合同所涉及的第二大主要义务，这一问题可通过动产抵押方式解决。一般情况下，当建设方将建筑物的期权和在建工程抵押给承包商时，本着权利对等原则，承包商也应将自有的施工用大型机械设备抵押给建设方，以保证自己能够按质按期地完全建设任务，这些动产抵押物不改变抵押物的占有、使用、收益主体，承办方继续使用施工机械创造价值，既不妨碍合同履行，又大大增加了合同顺利履行的保险系数。

　　② 抵押合同主体的特定性。

　　工程建设中抵押合同的主体一般为建设方、承包商和银行金融机构。首先，不动产抵押物的所有权人应该是建设方，为获取足够建设资金，建设方可以将自己拥有的土地使用权抵押给银行，与银行订立抵押合同，也可以将建设工程已完工部分连同占用范围内的土地使用权一同抵押给银行，取得货款继续投入到在建工程中。商品房开发建设过程中，建设方取得房屋预售许可证后，还可以以预售商品房向银行抵押货款，取得建设资金。其次，在工程建设过程中，建设方可以将已获得批准但尚未建造的建筑物的期权或已建成的建筑物部分抵押给承包商，作为承包商按约履行建设合同后，建设方不能全部付款的保证，同时，承包商也可以将自有机械作为自己全面履行建设任务的抵押物，这样，设立抵押合同的主体就是建设方和承包商。

　　③ 不动产抵押合同生效的必备要件。

　　土地使用权、预售商品房和在建工程进行抵押的，抵押合同必须经房地产行政管理部门依法登记后方能生效。预售商品房和在建工程抵押时，抵押合同中必须载明以下内容：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》编号、已缴纳的土地使用权出让金或需缴纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程均工如期、已完工的工作和工程费。

　　3、关于动产质押

　　工程建设承包合同中的质押是指承包商向建设方支付质量保证金的担保方式。《最高人民法院关于适用<担保法若干问题的司法解释>》第85条规定，债务人或第三人将其金钱的动产、定金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是关于将保证金作为质押合同标的物的法律依据。承包商支付给建设方一定数额金钱，作为按质完成建设工程的保证，如果工程完工后，建筑质量满足不了要求，建设方可用该笔资金优先受偿。但一般情况下，质量保证金的数额应控制在工程总造价的5%以内。

　　4、关于定金

　　这里的定金担保方式属签约担保范畴，即在工程招投标过程中，保证人以定金或保证金的方式为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的一种担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或者中标后不签署工程建设承包合同的，该定金不予退还。当招标人与中标人依法签订工程承包合同后，招标人应于5日内全额退还定金。关于招标活动是否需要采用定金担保方式，定金数额的多少，应由招标人在招标文件中明确规定。

　　三、在工程建设承包合同中设定担保时应注意的问题

　　1、区别不同的担保目的设定有针对性的担保方式。

　　签约担保和履约担保的出发点和目的是不相同的，这就需要我们在设立担保方式时要有所区别。在招投标活动中采用定金方式是最直接有效的，签订工程承包合同时，为保证双方全面履行合同，则采用抵押、保证和动产质押方式比较可行。

　　2、应优先选择银行金融机构、专业担保公司保证和抵押担保方式。

　　目前，国家在大力倡导推广银行保证和专业担保合同保证的担保方式，这是国际上通行的、最有效的工程建设承包合同履约担保方法，对承包合同的双方来说都是极为有利的做法。而抵押担保以其较强的有效性和保险性，非常适合在工程承包合同中适用。

　　3、设定担保时应采用书面形式，约定内容要具体明确。

　　关于采用何种担保方式，担保的内容是什么，以及如何具体执行担保措施等事项，应在签订工程承包合同时，明确具体的写进合同书，或者单独签订详细规范的担保合同，切忌不通过书面形式而以口头方式或实际行为实践担保措施，同时对担保方式的约定，应采用规范明确的术语，或在合同中对担保方式的含义予以准确解释。