————山西晋华律师事务所 张 芳

　　[案情]

　　1999年10月23日和1999年12月26日，张勤理、陈满荣、张安民由张勤理牵头，应李秋收要求，两次从北京铁路局运城火车站向云南省昆明三龙经贸有限责任公司经荣副食品公司发出两集装箱蜜枣，总价值为87246元，每集装箱运费2186.5元。此后，张勤理等人仅收到李秋收付款25000元，剩余62246元多次向李秋收催要无果。

　　2004年3月，张勤理、陈满荣、张安民提起诉讼，要求李秋收支付欠款62246元，向法庭提交了北京铁路局运城火车站货票两份和领货凭证一份、张治业证明材料两份，申请证人张治业、王俊元、张新立出庭作证。

　　李秋收辩称，其与张勤理等人之间不存在买卖关系，其支付的25000元并非货款而系归还张勤理的借款，要求人民法院驳回张勤理等人的诉讼请求，并向法庭提交了张治业证言一份。

　　[审判]

　　一审法院经审理查明：2001年2月11日，张勤理、陈满荣同证人张治业一同前往李秋收家催要货款，张治业记录了如下内容：第一集装箱600箱蜜枣、31箱果丹皮，第二集装箱600箱蜜枣，单价66元/箱，全部发往云南昆明市，共付货款25000元，集装箱费用6000元在内。李秋收未在记录上签字确认。张治业给张勤理等人出具证言，说明李秋收承认欠张勤理等人蜜枣款，数额以其写的字据为准。而张治业又于2004年3月25日给李秋收写的证明为：“关于我给张亲(勤)理、陈满荣的二份材料，真实情况是这样的：关于第一份材料在李秋收家，他们说着让我在他的本上记着，写完后他们当场把本拿走，李秋收一直没有说话，也没有看本(老李在床上病着)，第二份材料他们说着让我写的，写完后我也没看，他们就拿走了。老李也没有说过以我写的字据为准。至于张亲(勤)理、李秋收他们之间业务关系是否存在我不清楚，更不知道他们之间的经济关系。”2002年冬季，张勤理、陈满荣和证人王俊元、张新立一起到李秋收家催款无果。同时查明：李秋收曾向张勤理汇款15000元，当面给款10000元。

　　一审法院认为：根据北京铁路局运城火车站的两份货票和领货凭证一份可以证实，三原告曾向云南省昆明三龙经贸有限责任公司经荣副食品公司发出两集装箱蜜枣，但被告李秋收并非收货人。原告同证人张治业向被告要款时，虽有记录，但其内容并未得到被告确认。且张治业给原、被告分别出具的证言及当庭作的证明，前后内容变化较大，不宜作为定案依据。后原告虽然二次向被告要款，但被告否认向原告作过承诺，双方也未形成合意。至于被告付给原告的25000元，原告提出该款是蜜枣货款，以此印证双方之间的买卖关系，被告则主张是归还借款，因无收付款手续，从付款时间及数额上，难以认定该款就是蜜枣货款。最终以根据事实和证据难以认定原被告之间存在买卖关系为由，驳回张勤理等人的诉讼请求。张勤理等人不服提出上诉。

　　二审法院经审理查明：原审第一次开庭质证时张治业说，他同原告索款时的记录是在原告说着，被告哼哼着，他写的，被告没有做出否认欠原告款的表示，被告当时还说“欠款现在没能力还，等昆明款回来结”。原审第三次开庭证人张治业在质证时说，给被告的材料“是我给被告所写的，内容(与给原告写)的不一致，给被告写的不真实。”针对原告代理人“被告代理人在孙吉法庭(第一次开庭)向你发问被告是否买过原告枣，你当时回答被告承认买过原告的枣，这个情况是否真实”的询问，证人张治业的回答是“这话是我说的，情况是真实的。”原告代理人又问“被告是否承认买过原告两集装箱枣?”张治业回答“承认”。二审时证人张治业出庭对以上所述予以肯定。与此同时，证人王俊元出庭证实李秋收承认收到张勤理等人两集装箱蜜枣，并同意以自己的联合收割机折抵归还所欠货款。证人张新立也出庭对此情节予以证实。

　　二审法院认为，对证人证言应当采信出庭证人当庭质证时的陈述，而不应当采信证人给当事人书写的证明材料。证人张治业虽然在原审期间给原、被告双方当事人出具了内容截然相反的证明材料，但在一审时两次出庭作证、质证均证明李秋收承认欠张勤理等人的货款，并表示等昆明款回来后，就付给张勤理等。这与证人王俊元、张新立的证词相互印证，故原审以张治业给原、被告双方都出具证人证言且内容前后不相一致为由，对张治业的证人证言全部予以否认，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条、第56条之规定，故撤销一审判决，判决由李秋收付给张勤理、陈满荣、张安民货款62246元。

　　[解析]

　　一、二审法院在事实部分作出了相同的认定，但判决结果却截然相反，其根本原因在于如何对待证人张治业在一审法院开庭审理前分别向双方当事人出具的证明材料。笔者赞同二审法院关于“对证人证言应当采信出庭证人当庭质证时的陈述，而不应当采信证人给当事人写的证明材料”这一观点。

　　关于证据的概念，《民事诉讼法》并未作明确规定，许多学者认为应当采用《刑事诉讼法》对证据的定义，即“证明案件情况的一切事实”。尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中有“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间”的规定，似乎从字面上可以得出“证据材料”和“证据”是同一所指的结论，但笔者认为结合该《规定》关于质证、证据的审核认定的相关规定，不难发现，其实证据材料和证据以及证据和定案依据是有区别的。

　　《民事诉讼法》第66条、《规定》第43条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《规定》第50条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质询、说明与辩驳。这表明质证包含两个方面的内容，一是对证据材料是否具备证据应有的特征进行对质核实，以使不具有证据三个特征的证据材料予以剔除(如不是原件、原物，且无法与原件、原物进行核对的物证、书证、视听资料;不符合法律形式要求的票据;以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据材料;与待证事实无关的证据材料等)，确定可以作为证据的证据材料。二是对确定下来的证据证明力的有无以及程度(即证明力大小)进行界定。经过质证后的证据，再由审判人员依照法定程序全面、客观地加以审核，依据法律和规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，确定可以作为定案的依据(详见《规定》第64条)。基于以上规定笔者认为：证据材料其实应该是当事人主观上期望作为用以证明欲证明案件真实情况(即待证事实)的一切材料，是证据的来源和初始形态;证据材料经过质证，具有真实性、关联性、合法性的证据材料才能成为证据;证据经过质证和审核，达到证明标准的证据才能成为定案的依据。

　　在《民事诉讼法》规定的七类证据中，“证人证言”具有独特性，其内容因证人受到自身情感的支配或外界条件的影响容易产生变化，因而其真实性在一定程序上难以确定。也正是基于这种原因，法律对证人证言的审查制度规定的较为严格，甚至无论是在理论界还是在实务界，要求对证人出庭作证进行立法，对证人不出庭作证的行为进行约束，并确立证人宣誓制度，确保证人证言的真实性的呼声也很高。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”《规定》第55条规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”由此可见，证人证言应当是证人出席庭审现场，就自己所了解的案件情况向法庭所作的口头陈述。除非具有《规定》第56条所规定的情形之一，并经人民法院许可，才可以提交书面证言或视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。本案中，证人张治业碍于情面在庭审前分别向双方当事人出具了两份内容截然相反的“证明材料”，但这些“证明材料”只是一种证据材料，由于不存在证人张治业不出庭作证的情形而丧失了成为证据的条件和基础，因而不能成为证据，更不能成为定案的依据。更何况证人在一、二审时都出庭作证，当庭对两份证明材料的来历作了合理的说明和解释，并明确表示给原告出具的属实，给被告出具的不属实，且其陈述与其余两位证人王俊元、张新立的证人证言能够相互印证。因此，在这种情况下，一审法院仍以“张治业给原、被告分别出具的证言及当庭作证时，前后内容变化较大，不宜作为定案依据”为由作出“难以认定原被告之间存在买卖关系”的认定，判决驳回原告的诉讼请求显然不当。

　　(刊登于《山西审判》2005年第4期)