————山西晋华律师事务所 孙永成

　　公司制度发端于十七世纪初，最早的公司是1600年成立的英国的东印度公司和1602年成立的荷兰的东印度公司。几个世纪以来，公司以自己科学合理的架构和无限的能量，不断丰富、完善和推动着人类的进步，公司惠及人类的非语言能表达，文字可表述。世界上发达国家的公司法律，随着公司的不断发展而进步，已日臻成熟和基本完善。1993年12月29日，中华人民共和国公司法经第八届全国人大常委会通过，并颁实施。后全国人大分别于1999年12月25日、 2004年8月28日进行两次修正，2005年10月27日全国人大常委会再次进行修订，新公司法自2006年1月1日起起施行。经过几次修改公司法出现了许多亮点，促使我国公司制度进一步与市场接轨和契合。公司法和我们每个人的生活都或多或少有一定的关系，尤其是那些创业者和公司法的关系显得更为密切，甚至他们的人生价值和事业发展及前途命运都与公司法融为一体，本文主要谈的是最常见的公司形式有限责任公司。

　　一、魔力公司密码

　　作为迄今为止最为广泛高效的经济组织形式，公司被看作是“人类的成就”，而在各种公司形态中占主导地位的有限公司的诞生，被认为是近代以来最重要的商业创新。它集合资源、分散风险，它跨越地缘、血缘，凝结起个体生命的能量，开启了人类经济生活至现代文明的新篇章。在过去的几个世纪里，公司改写了人与人相处的秩序、国与国竞争的规则。我们生活的这个世界，从有形到无形的种种成就，纷纷写下了公司之名。今天，由公司组织的全球经济网络，几乎笼罩了每一个地区、每一个国家。公司已无处不在，公司已成为一种生存方式，一种生活方式。

　　公司所以能有如此大的魔力，是因为它的有限责任及人合资合的特点。承担有限责任是公司法的一个重大贡献，这对于趋利避害、并愿意创造的人群带来了法律上的保障。所谓有限责任是指股东只以投入公司的资本承担责任，如果公司亏损了甚至破产了，股东的其他个人财产和公司债务没有任何关系。公司作为法人，独立承担其民事责任，完全脱离于股东个人。通俗地讲公司是股东投资产生的新生命，因此，公司的资产和股东的资产并不是一回事，许多人往往将此混为一体，导致股东在不经意间涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪。

　　公司兼有资合和人合的特点是公司产生魔力的第二个原因。所谓资合就是资金的合并或资金与其他可以估价的财产权益的合并。人合就是人的关系的和睦及协调。以上两者缺一不可，仅有资金而无协作的精神与没有资金空有一腔热情都无法实现共同经营公司的目的。

　　二、商法的成员

　　公司活动是商活动的重要组成部分。商事活动是社会发展到一定阶段出现的高级别的社会现象，指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，主要包括商事组织关系和商事交易关系。商法是随着商人和商活动的产生而产生的，是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律，调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称，包括公司法、票据法、海商法、担保法、证券法、破产法等。公司法是商法体系中的重要成员。

　　商法与民法、经济法既有紧密联系，也有一定区别。简单而言，民法是一般法，商法是特别法，民法对商法具有指导的意义，而商法对民法具有补充、变更、限制的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。我们国家的公司法经历了从管制型到市场型逐步发展的过程，以前把公司法按经济法来对待，现在把公司法当作真正的商法，更多地体现意思自治的原则。

　　三、一路规范全程护佑

　　从公司的诞生至公司的消亡这个期间，公司法始终相伴左右。从公司的产生到公司的运作再到公司的最后解散，公司法始终在规范和护佑着公司。从微观和具体的层面上看，公司法主要解决的是公司股东的权利义务关系;股东会、董事会、监事会内部机构组织之间的职能作用及高级管理人员的权能;解决的是公司的设立、运作、变更、终止的法律问题。尽管公司法第一条明确规定：制定公司法的宗旨和意义，即为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，但这是从宏观的角度上去理解的，其核心公司法仍然是对公司内部行为的规范。公司法的司法解释三对公司设立过程中出现的法律问题予以规定,更是将对公司的保护提前至公司设立前的相关的一系列民事活动当中。

　　四、公司王国的新面孔

　　公司法规定的公司为有限公司和股份有限公司。有限公司在名称中标名有限公司或有限责任公司，有限公司包括一人有限公司。股份有限公司须在名称中标名股份有限公司或股份公司字样。公司可以设立分公司或子公司，子公司为独立法人，分公司不具备法人资格。有限公司和股份有限公司在满足对方的条件下可相互转换。随着社会的进步和经济的发展，需要丰富公司制度和对个人能动性的调动。因此，在新的公司法中增加了一人有限公司，这一公司形式与传统的资合人合的普通公司形式不同，但与公司承担有限责任的理念相吻合，可以说它是公司王国里的新面孔。

　　实践中,除了单个的公司，另外还有一种由多个公司组成的特殊的企业组织形，即企业集团。

　　企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。

　　企业集团中的母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人;企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。

　　企业集团应当具备下列条件：

　　(一)企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司;

　　(二)母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上;

　　(三)集团成员单位均具有法人资格。

　　企业集团章程应当由全体成员签署或者认可。

　　五、带有公法色彩的私法

　　兼有公法和私法的特点是商事法律的重要内容之一，公司法是商事法律的重要内容之一，属于私法领域。所以，公司法要维护股东的意思自治和权利自由，如股东设立何种类型公司、选择何种行业投资、推举何人主持公司业务、股份如何转让等，都是建立在股东意思自治的基础上的。但在现代经济条件下，为确保社会交易安全和公众利益，带有公法色彩的强制性规定越来越多地渗透到公司法领域。如公司法中关于法定事项的公示主义、公司登记的要式主义、公司章程中的必要记载事项、法定公积金的强制提取等规定，无不反映国家公权对公司法中股东私权的限制和干预，这表明公司法又是带有一定公法色彩的私法。

　　六、低门槛的出资设立

　　搬一台电脑租一间房屋，你就可以成为公司老总，这并非调侃或者戏言。股东可以用货币出资，也可以用土地、房产等不动产或动产出资，还可以用商标权、专利权等知识产权出资，亦可以用股权进行出资，凡是可以流通转让并具有财产价值的均可以做为成立公司的出资。新公司法施行后，成立公司的出资不必一次到位，可以分期出资，且出资的数额起点较低。有限公司出资的数额起点为30000元起，股份有限公司的出资起点为5000000元。有限公司和股份有限公司的首期出资额均为不低于注册资本的20%，一般公司允许两年之内完成出资义务，投资公司的股东分期出资义务可长达5年。同时需要注意的是股东现金出资的金额不少于注册资本的30%。公司应将出资股东记载于股东名册、并以公司名义向出资人颁发出资证明书。目前，设立公司时可以先不出资。

　　七、严谨灵活的组织机构

　　公司法对公司内部组织机构进行了科学合理的设计，不仅明确了公司的架构，而且对每个组成部分和成员的权限义务及议事程序都做了详细而充分的规定，确保了公司的正常和高效运转。公司法在设计公司基本结构的时候，考虑到了公司的规模等因素，在原则性的基础上兼具了灵活性。

　　股东会是公司的最高权力机关;董事会，是股东会的执行机构，是公司业务的决策机构;监事会是公司的监督机构，公司日常经营管理的负责人是经理。股东会、董事会、监事会是公司的基本组织结构。对于股东人数较少、规模较小的公司可以不设董事会，由一名执行董事行使董事会的职权并可以兼任公司经理，同样，对于股东人数较少、规模较小的公司可不设监事会，只设一名监事。

　　股东议事一般以会议形式表决，经全体股东同意采用书面同意的办法，还可以不召开股东会。召开股东会一般应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的也可不遵照此规定执行，而是按照章程记载或股东的约定执行。

　　董事会成员是通过股东会选举产生的，一般情况下董事会的成员为3-13人。那些人可以担任公司的董事呢，法律并没有明确规定。因此，公司的董事可以是股东也可以不是股东，但一般小企业的董事由股东担任。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

　　经理是公司日常事务的管理者，是高级打工者，因此现代企业董事长一般不兼任公司经理。尽管公司法规定经理可以担任公司的法定代表人，但其高级打工者的身份不会因此而改变。公司法第五十条规定“有限责任公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘”，从本条规定看，经理是公司的高级雇员，其职责是受董事会之聘请，对公司的日常事务进行管理。

　　一般公司设立监事会，人数不少于3人。股东人数较少、规模较小的公司可以不设监事会，设监事一到二名。监事会及不设监事会的公司监事任期为三年，任期届满可以连选连任。

　　监事会或监事的职权为：检查公司财务，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督;可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议;对董事、高级管理人员有损公司利益的行为要求纠正;提议召开临时股东会议;前述人员有损公司利益时，可以接受股东的请求向人民法院提起诉讼;公司经营情况异常时，可以调查公司的经营情况，并可以聘请会计事务所协助工作。列席董事会会议，对其决议事项提出质询或建议。

　　八、债权人与中小股东保护并重

　　公司法从保护债权人利益出发，规定了公司人格否认制度，也称揭开公司面纱制度。如果公司股东滥用公司法人的独立地位，逃避债务，损害债权人的利益，债权人可以依照公司法的规定，起诉公司股东承担连带责任。另外，如果股东没有尽到其出资义务或抽逃出资，还有可能在其未出资或抽逃出资的范围内向债权人承担责任。

　　中小股东在公司中相应地处于弱势地位，其股东权益很容易受到大股东的侵害，公司法充分考虑到这一点，对中小股东的权益给予了保护。公司法规定，股东可以请求查阅公司的会计账簿、董事会及股东会会议记录;如果公司5年连续赢利却不分红，股东可以请求公司回购股份;如果股东认为股东会决议内容或程序违法还可以向人民法院起诉，要求撤销违反程序或内容违法的股东会决议。公司法22条明确规定：公司股东会、股东大会、董事会违反法律、行政法规的决议无效。另外，对于公司的董事、高级管理人员违反法律、行政法规和公司章程的规定损害股东利益的，监事会或监事可以接受股东的请求向人民法院起诉，如果监事会或监事不履行义务，股东也可以直接向人民法院提起诉讼。

　　九、股权转让先内后外

　　股东把财产做为投资投入公司之后，失去的是作为常数的的所有权，得到的则是作为变数的股权。罗马法的物权债权概念不能涵盖商品经济高级发展阶段的社会所有法律关系，股权不是物权债权所能包涵的。股权是私权，本质上是财产权，它的来源即是财产权，但股权又非仅是财产权，它有直接的分红权、获取股权转让价款权，还有其他的围绕着实现股权的财产权而展开的其他权能，比如表决权、查阅公司章程权等。

　　股份转让首先在股东内部转让，其他股东不行使优先权的情况下，股份才可以转让股东以外的他人。日常生活中所谓的公司卖给其他人，往往就是走的股权转让这种程序。股权转让给他人后股东退出公司，不再享有股东权利，公司继续存在，成为受让人参与或掌控的公司。股权转让后,需将新股东登记在册,需要给新股东颁发出资证明书，需要在登记机关办理工商变更登记。

　　十、公司的宪章

　　实践中，对公司章程重视程度不够的现象普遍存在。许多公司注册是委托代理公司全权代理的，以致出现了千篇一律的公司章程;许多公司投资者或管理者从没有阅读过公司章程，完全将它看成是可有可无的摆设。由于以上情况的出现，致使当发生了纠纷时，才发现章程制定很笼统，无法很好的维护自己的合法权益。

　　公司章程是由发起设立公司的股东制定，经全体股东一致同意，直接约束股东、董事、高级管理人员，并规定公司组织及运作、权利义务分配的自治规范，是成立公司必备的法律文件。作为公司领域的重要制度，公司章程内容涉及方方面面，贯穿公司的设立、运作以及解散整个过程，扮演着相当重要的角色，被称为公司的宪章。 它是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，在某种程度上甚至可以说，章程对公司的作用正如宪法对国家的作用，也正因此章程被称为公司的宪章。

　　公司法涉及章程的条文约七十处之多，其它相关的条文更是遍布于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程作为“公司宪法”的重要地位，同时也体现了公司法更多地赋予公司自治的规定，给公司自由发展以更大更多的空间。

　　公司章程的记载分为绝对记载、任意记载和排除记载。公司的营业地、注册资本等记载为绝对记载事项，其它大量的为任意记载和排除记载。

　　任意记载实质是选择性记载，可记载也可不记载或是可选择其中一项进行记载。比如按照公司法的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。实践中，公司章程可以根据实际情况，在董事会或股东会中选择确定一个机构就公司对外担保问题做出决议。又比如公司章程可以选择董事长、执行董事、经理任任何一人担任公司的法定代表人。

　　公司章程通过规定替代公司法的某些规定，以此排除公司法规定的适用，通过自治的方式更好地发挥公司的个性。例如，《公司法》第43条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。假如公司章程规定，不按出资比例行使表决权是完全可以的。再如《公司法》76条，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是章程另有规定的除外。如果章程中规定股份不能继续也是完全可以的。

　　十一、合并与分立

　　公司的合并是指两个以上的公司，通过订立合同，依法定程序，合并为一个公司。公司之间合并，可以强化原公司的竞争能力，扩大生产经营规模，促进社会化大生产的发展。有限责任公司的合并由公司的股东会作出决议。

　　公司的合并一般采取两种方式。根据公司法第173条第1款的规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。所谓吸收合并，是指两个以上的公司合并时，其中一个公司吸纳其他公司继续存在，其他公司随之消灭;所谓新设合并，是指在公司合并时，原先的公司同时消灭，共同联合创立一个新公司。从实践情况看，公司合并以吸收合并的方式较多。

　　公司分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个以上的公司。有限责任公司的分立由股东会作出决议。公司分立主要采取两种方式：(1)是公司将其部分财产或业务分离出去，另设一个或数个新的公司，原公司继续存在，即派生分立;(2)是公司将其全部财产分别归于两个以上的新设公司中，原公司的财产按照各个新成立的公司的性质、宗旨、经营范围进行重新分配，原公司解散，即新设分立。实践中，公司分立更多的是采用派生分立的方式，因为派生分立的特点是原公司保留，这样会使保留的公司继续使用原来公司的名称经营，并能持继享有原公司在市场上的影响力开展业务。

　　十二、前公司行为民事责任承担

　　在设立公司过程中，存在着因故未能设立公司的情形及相关的问题，导致大量的纠纷出现。所谓前公司责任指的是公司设立前，发起人在设立公司前民事责任承担的问题。公司法虽然对此没有明确规定，但以司法解释的形式对此进行了系统的规定。

　　公司设立前，发起人以自己名义对外签署合同，自己承担责任，如果公司成立后确认或享有合同利益，履行合同义务的，由公司承担责任。公司设立前，发起人以公司名义对外签署合同的，公司承担责任，但发起人为自己利益的除外。

　　公司因故没有成立的，因设立公司产生的债务或费用，根据债权人的请求，由部分或全体发起人连带承担。如是部分发起人的过错导致公司未能成立的，其他发起人可以要求过错发起人承担设立公司的相关债务或费用。设立公司过程中侵权造成他人损害，从法理上讲这是一种职务行为，应由公司承担责任，但如果公司未成立当由全体发起人对受害人承担责任。

　　对于以土地、房产出资的发起人，何时可以享有股东权益?实践中，存在两种情况：一是土地、房产早交付公司后办理权属登记;二是土地、房产提前交付后办理权属变更登记，根据司法解释的规定，享有股东权益的时间界点按实际交付公司土地、房产的时间来确定，何时交付则何时享有股东权益。

　　公司设立过程中，第三人为发起人垫资成立公司的现象屡见不鲜。公司法司法解释规定：在发起人没有资金或出资不够，由第三人约定先行垫付公司注册资本，在验资完后抽回将款项归还第三人，而发起人又不能补足出资的，第三人将与发起人对外共同承担未能实际出资的连带责任，甚至还可能导致第三人承担抽逃出资的刑事责任。因此，第三人在为他人垫付资金成立公司时，需要格外谨慎和注意，以防占小便宜吃大亏。

　　股东没有履行出资或全面出资义务或抽逃出资，股东会或公司章程可以对股东的分红、新股认购权、剩余财产分配权做出限制。有限责任公司股东未出资或抽逃出资，催告后仍不履行，股东会决议可以解除该股东资格。

　　第三人明知股东未出资或未全面出资仍受让股权的，对原股东的前行为承担连带责任。未出资、全面出资或抽逃出资的股东就其出资或返还出资义务向股东或债权人以诉讼时效抗辩的理由，人民法院不会予以支持。

　　十三、担名即担责

　　现实生活中，出于各种原因，许多人以他人名义成立并经营公司，形成了名义股东和实际股东并存的局面。名义股东有权利吗?对外是否承担责任?双方发生纠纷怎么处理?都是需要解决的问题。

　　公司法司法解释规定：实际出资人与名义出资人签署合同，约定投资权益由实际出资人享有，名义出资人为登记股东的，如果名义出资人与实际出资人产生纠纷，以其为登记股东并记载于股东名册，要求确认双方签署的合同无效，要求享有投资权益的，人民法院不会予以支持。但是实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更公司股东、签发出资证明书、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　名义股东要对外承担实际出资人未履行或全面履行出资的责任，不能以其为名义股东进行抗辩。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或以其他方式将股权处分。假如受让股权的一方支付了合理的对价，系善意取得的，实际出资人不能以其为实际权利人、股权处分没有经过其同意为由，否认名义出资人处分股权的效力。也就是说，名义股东将股权处分后，实际投资人难以追回股权。在此情形下，实际出资人只能向名义出资人主张权利要求赔偿损失。

　　十四、内部冲突严重可解散

　　消灭一个公司可以通过破产、解散、清算等途径去解决，公司法及司法解释都对公司的消灭做了进一步的规定和解释，使得公司在出现不能存续的情况下，能够有序地退出市场。以前，在公司出现经营僵局时，由于内部的矛盾冲突严重，公司无法继续经营，没有合理有效的退出机制，导致公司处于瘫痪状态，极大地损害了股东和其他债权人的利益。新公司法第一百八十三条对此做出了规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股本10%以上表决权的股东可以请求人民法院解散公司。公司法司法解释(二)进一步明确出现以下几种情形，亦可按上述办法执行：公司持续两年以上不能召开股东会、公司持继两年以上不能做出有效的股东会决议、董事长长期冲突，无法通过股东会解决的;经营管理发生其他严重困难，公司持续存续会使股东利益受到重大损失的。

　　公司如何退出?公司法主要规定的是清算和解散而不包括破产，公司破产由破产法加以规范。公司出现解散事由时，一般是由公司股东组成清算组，对公司进行清算。但如果出现公司不成立清算组或难以成立清算组、拖延清算、违法清算等损害了债权人利益、影响了正常的交易程序、扰乱了市场经营行为的情形，可以由法院指定清算组进行清算。

　　公司法第181条规定：可以解散公司的情形有：章程规定的营业期限届满;章程规定解散的事由出现;股东会或股东大会决议;分立合并解散;被依法吊销营业执照，责令关闭;

　　对于向人民法院提起公司解散诉讼的，股东不能在提出解散公司诉讼的同时申请人民法院对公司进行清算，按照法律规定的程序是法院判决公司解散后，按照公司法规定的程序自行清算或另外申请人民法院进行清算。

　　十五、名词解释

　　公司法中出现的几个概念有必要在此予以解释。

　　高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

　　控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有的股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

　　实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

　　关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

　　公司法是一部大法不是本讲座所能全部包容的，这里只是对一些基础和基本的事项，做一个大概的解读，希望能对大家在办理银行业务特别是贷款业务中有所帮助。

　　(刊登于《运城企业家》)